EL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO DE CAUCIÓN….? “La zaga”.
Hace cinco años que vengo predicando, sobre la inoportunidad jurídica de esta “herramienta ambiental”, como así también respecto de su probada ineficacia en el mundo industrializado como instrumento de prevención y protección del ambiente.
En aquel entonces, era una tarea ardua que despertaba en algunos sectores irritación, y en otros como el de mis colegas, sonrisas socarronas. Celebro que hoy, aquellos que apoyaron con fervor esta institución allí por 2011, y aconsejaron a sus clientes la contratación del seguro con la firmeza de “un dogma de fé”, hayan cambiado su posición; después de todo, evolucionar y cambiar de pensamiento es obra de sabios no de necios.
La reciente visita del Presidente de los Estados Unidos de América Barack Obama, más allá de los detalles de color, imprime en nuestras autoridades un rumbo ineludible: garantizar la seguridad jurídica. Así y en forma textual, consultado por su opinión sobre los holdouts en conferencia de prensa, el Primer Mandatario de los Estados Unidos se eximió de opinar para “no intervenir en las decisiones judiciales”; no obstante expresó que conocía que la Argentina, estaba realizando todo el procedimiento que prevé su legislación para concluir en una solución satisfactoria y legal.
Con esto, queda expuesto que los mercados del mundo esperan reglas de juego claras, reglas que han sido determinadas desde la sanción de la Constitución de 1853; algo que debería ser el puro ejercicio de la pragtognosis en palabras del maestro Cossio y que podría claramente traducir como la sujeción irrestricta a la legitimidad, el respeto a la división de poderes, y la permanencia de las garantías.
Estas son tres condiciones de cuyo apartamiento, hoy pagamos incalculables consecuencias económicas y sociales tanto en el ámbito interno como en el externo.
A esta altura resulta evidente cómo el seguro ambiental, entre innumerables medidas que se impusieron al sector industrial como ya explicara, por obra de las Secretarías, en ejercicio ilegítimo de facultades “cuasi legislativas”, se impone como una institución irrita, como ha sido claramente expuesto en las causas judiciales tramitadas en distintas jurisdicciones cada una con soluciones procesales diferentes pero con un pronunciamiento de fondo que en diferentes matices conforman un mismo color.
En esta instancia, hacia ese análisis me aboco.
- El fallo NGN ASESORES EN SEGUROS S.A. c/ ALBA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. Y OTRO s/ Acción meramente declarativa de derecho Expte Nº 21000240/2012.
En mi artículo anterior, al que remito en honor a la brevedad, ya había expuesto el Juzgado Federal Nº 1 de Formosa, había ratificado una medida cautelar mediante la cual se suspendían los efectos del Decreto 1638-PEN/12, y la Resolución Nº 37160 de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Dentro del marco del mismo proceso, y previo a una audiencia en los términos del artículo 360 del C.P.C.C.N. en que se dispuso la declaración “de puro derecho”, se procedió a dictar la primera sentencia de fondo que se encuentra en plena vigencia en relación a la cuestión a dirimida.
Transcribiré textual el resolutorio y me referiré oportunamente a los efectos no deseados de los considerandos que dieron cause a este decisorio.
RESUELVO:
1) Hacer lugar a demanda impetrada por “NGN ASESORES EN SEGUROS SA”; y en consecuencia disponer que todos los planes de seguro que brinden cobertura a la obligación prevista por el artículo 22 de la ley 25.675 (LEY GENERAL DEL AMBIENTE), deberán contener como requisitos inexcusables:
a) La CONFORMIDAD AMBIENTAL previa, otorgada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación; y
b) La acreditación por parte de las aseguradoras que pretendan ser autorizadas a brindar dicha cobertura, de contar con la capacidad técnica para remediar, mediante las modalidades previstas por la Resolución de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación Nº 999/2014.
2) Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 13 del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1638/12, de la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 37160/12, y de toda otra normativa complementaria, en todo aquello que se oponga a la vigencia del Régimen Inicial del SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO y a la exigibilidad de los recaudos indicados en el punto 1 de este decisorio.”
“…”
Fecha de firma: 30/11/2015Firmado por: CLAUDIA MARÍA FERNÁNDEZ, JUEZA FEDERAL SUBROGANTE – Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE FORMOSA.”
En primera instancia debemos entender que ésta, es una sentencia pronunciada sobre el fondo del asunto. Hasta el momento, y en lo que al Fallo Fundación Medio Ambiente respecta, toda opinión emitida por los distintos estamentos del Poder Judicial, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación, versó sobre medidas cautelares; ergo toda su doctrina se sujetó a la viabilidad, competencia y oportunidad en el dictado de dicha medida. Se sujetó al canon de la formalidad que le permite a modo elegante eludir el planteamiento de fondo. De modo hábil se rodeó la cuestión principal con párrafos subliminales sin que se pueda colegir de su lectura un pronunciamiento explícito sobre la institución.
Hasta el momento, la única conclusión a la que podemos arribar es que ALBA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS, no puede emitir pólizas de seguro en materia ambiental. Ello en cierta manera resulta lógico ya que sobre eso se propuso como objeto de la litis.
No obstante, la legitimación activa de NGN en toda esta cuestión me resulta de dudosa legalidad.
NGN se introduce como tercero en una actuación administrativa que tramitaba ante la Superintendencia de Seguros de la Nación en la que impugna “providencias”, actos de la administración que no causan efectos a terceros, que no son parte en el procedimiento administrativo y cuya participación en el mismo debió se rechazada in limine. La providencia reitera, es acto de la administración; pero no es acto administrativo. El primero ostenta la calidad de interorgánico y en su caso puede ser materia de reproche por parte del peticionante.
Mas el procedimiento administrativo en modo alguno habilita la presencia de terceros bajo esas circunstancias administrativas. Si de la providencia surgiera una Disposición y Resolución que ataque derechos de terceros debidamente adquiridos, se habilita la instancia de la impugnación para estos; hasta este momento, toda la actividad administrativa de la que nace esta acción judicial, ha sido de reprochable legitimidad.
A la sazón de un procedimiento de “licitación” en que los oferentes pueden impugnar las ofertas de los otros competidores, NGN se introduce en un procedimiento entre la Superintendencia de Seguros de la Nación y ALBA, sin que hasta el momento se exponga cuáles son sus credenciales para adquirir personalidad autónoma u ostentar un interés legítimo en un procedimiento administrativo ajeno.
Ahora bien, del análisis del punto 1 de la sentencia surge que:
- Es exigencia ineludible la conformidad ambiental de la SAyDS hoy Ministerio de Ambiente.
- La acreditación de la capacidad técnica por parte de las aseguradoras para remediar.
- … mediante las modalidades previstas por la Resolución de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación Nº 999/2014.
Hasta aquí, los puntos 1 y 2 eran comunes a lo dispuesto en los fallos de 1º y 2º instancia dictados en el marco de la medida cautelar en la causa Fundación Medioambiente.
Ahora bien, la Magistrada de Formosa, introduce una tercera cuestión en rigor de una resolución que fue sancionada con posterioridad al inicio de proceso. Téngase en cuenta que esta litis se trabó en el año 2012. No obstante pondera que, con la resolución Nº 999-SAyDS/14 “retoma plena vigencia el Régimen Inicial” (Sic.).
Pero que el significado substancial de estos dos requisitos, más allá de lo que podamos elucubrar se encuentra expuesto en los anexos de la Resolución citada los que en pos de la autosatisfacción del presente copio textual:
ANEXO I
CONDICIONES PARA OBTENER LA CONFORMIDAD AMBIENTAL
A los fines de obtener la CONFORMIDAD AMBIENTAL las Compañías de Seguro deberán:
a.- Acreditar que cuentan con la capacidad técnica necesaria y suficiente para llevar a cabo las tareas de remediación ambiental en todo el espectro técnico, frente a todo tipo de contaminación posible y en todo el territorio de la República Argentina, mediante la presentación de contratos celebrados con operadores y transportistas de residuos peligrosos debidamente inscriptos en el Registro creado por la Ley 24.051.
b.- Presentar como mínimo convenios celebrados con dos empresas transportistas de residuos peligrosos, dos operadores ex-situ y dos operadores in-situ.
c.- Acreditar que las empresas operadoras y transportistas propuestas poseen Certificado Ambiental Anual y Certificado Fiscal para Contratar en vigencia.
d.- A fin de garantizar la recomposición ambiental, las empresas operadoras y transportistas propuestas deberán contar en su conjunto, con las tecnologías y capacidades técnico-operativas que se detallan:
Tratamiento Ex-situ: D10 o R5 (Incineración en tierra o utilización como combustible), 5.000 Ton Anuales; D5 (Rellenos especialmente diseñados), 30.000 Ton Anuales; D2 (tratamiento biológico en suelo), 30.000 Ton Anuales.
Tratamiento In-situ: Descontaminación de suelos, por ejemplo mediante extracción con vapor, biopilas, o bioventilación; descontaminación de aguas subterráneas, por ejemplo mediante extracción bifásica, o bombeo y tratamiento.
Transporte: líquidos a granel, 10 unidades de no menos de 25 m3; sólidos a granel, 10 unidades de no menos de 20 m3.
e.- Los operadores propuestos deberán estar habilitados para operar como mínimo en las corrientes de deshechos y/o constituyentes para los cuales específicamente se encuentren inscriptos conforme al Anexo A de la Ley 24.051.
g.- Los contratos entre la Compañía de Seguros y las empresas transportistas y operadoras de residuos peligrosos, deberán cumplimentar los siguientes requisitos:
1. Contener el compromiso formal de ambas partes de comunicar por medio fehaciente a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación cualquier modificación en el respectivo convenio.
2. Prohibición al Operador de tercerizar los servicios contratados.
3. El otorgamiento por parte del operador a favor de la Compañía de Seguros de una reserva mínima de capacidad de operación – intervención consistente con el volumen de las coberturas estimadas/otorgadas por la Aseguradora.
4. Todas las firmas deberán estar certificadas por escribano público.
ANEXO II
REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS ASEGURADORAS
a.- Fijar domicilio para la notificación de siniestros.
b.- Presentar un procedimiento a seguir por el Asegurado ante el caso de siniestro.
c.- La compañía no debe tener litigios ni reclamos pendientes por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos.
d.- La compañía debe tener los siguientes índices:
1.- Acreditación de solvencia patrimonial: En virtud del monto máximo de MMES (Monto Mínimo de Entidad Suficiente) calculado de acuerdo a la normativa vigente y presentado ante esta Secretaría para dar cobertura al artículo 22 de la LGA, fijan como parámetros mínimos a acreditar por las Compañías de Seguros:
2.- Patrimonio neto igual o superior a 60.000 x FC o sesenta mil veces el Factor de Correlación (FC) previsto en la Resolución SAYDS Nº 1398/2008 y modificatorias.
Disponibilidades e Inversiones iguales o superiores a 120.000 x FC o ciento veinte mil veces el Factor de Correlación (FC) previsto en la Resolución SAYDS Nº 1398/2008 y modificatorias. (El subrayado me pertenece).
Hago hincapié en el requisito referido a la solvencia patrimonial.
Para la determinación de la solvencia patrimonial de una compañía aseguradora, la primera cuestión que no se ha tenido en cuenta es que la resolución fue dictada en pleno default técnico; precisamente cuando éste ya había sido declarado, en septiembre de 2014.
La primera consecuencia de esta situación de público y notorio era la reducción de las posibilidades financieras de cualquier sector, al ámbito local en forma exclusiva; ello inhibía de modo contundente el cumplimiento de los requisitos que la misma normativa propone como el reaseguro. Asimismo la restricción al acceso de moneda extranjera ratificaba y profundizaba esta dificultad que tornaba a la Resolución analizada desde su inicio en una norma de “cumplimiento imposible”.
La imposibilidad de hallar respaldo en economías más sólidas era la primera cortapisa para la eficacia de esta normativa.
Sin desmedro de esta contundente circunstancia, mella a la oportunidad del instituto la ausencia de presupuestos ciertos y factibles de la determinación de los parámetros financieros de solvencia; así las cosas el espectro de incidentes a asegurar como la magnitud es tan amplia y teórica, que a la luz del primitivismo normativo en materia ambiental en que nos hallamos frente al resto de Occidente, puede colegirse que la normativa ha sido tan precoz como destartalada.
Del modo en se ha dispuesto un back up técnico, resulta al menos ineficiente que las aseguradoras no hubieran especializado su servicio por rubro.
Las noveles compañías pueden bajo esta legislación hacerse cargo tanto de un accidente con PCB, cianuro, hidrocarburos (BTEX) ó el peligrosísimo cloruro de vinilo; ello en congruencia con la liviandad con que no se ha discriminado el back up para remediación de suelos y de aguas, actividades que requieren técnicas y profesiones específicas y diferenciadas.
Este es uno de los tantos señalamientos de fondo.
La aparente normalización de la situación financiera tampoco allana las deficiencias financieras.
Así como el mercado asegurador se ha especializado en los distintos rubros (automotor, combinado familiar, seguro de vida) y estos productos no son ofrecidos por todas las compañías sino que se impone el requisito de especialidad que surge como fruto de la libre competencia en el mercado, el aseguramiento en forma indiscriminada ante lo que pudiera ser el siniestro de mayor magnitud en el mercado de seguros como es el ambiental, ha optado por un criterio precario sin la discusión de su oportunidad y la evaluación de su eficiencia en términos reales.
- EL FALLO YPF c/ACUMAR s/ Medida Cautelar S.C. 24 , L. XLVII.
Cuando se dictó el fallo a mediados del año 2015, se analizaron las implicancias del mismo en orden a si este pronunciamiento sostenía la obligatoriedad de contratación del seguro para el resto de los obligados, o sí en su caso ofrecía una puerta que eximiera a los hasta ese momento sujetos pasivos que era principalmente el sector industrial.
No hubo un acuerdo mayor ni se suscitaron demasiadas expectativas; presumo que esta ausencia de respuesta en los sectores afectados fue consecuencia de la sujeción estricta a la letra fallo del Superior Tribunal que se abocó a cuestiones estrictamente formales y de procedimiento.
A efectos de ponderar la trascendencia del mismo, pasaré a explicarlo por partes para facilitar la comprensión del lector:
El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación subsume la cuestión a un exceso en el ejercicio de las facultades judiciales en orden al dictado de una sentencia “arbitraria”.
La instancia se inicia cuando la empresa YPF S.A., es inspeccionada por la ACUMAR, procediendo el organismo al labrado del Formulario Único de Inspección en el que se observa que la requerida, carecería de pólizas de seguro de caución. Como resultado de esta actividad la Presidencia Ejecutiva de la ACUMAR dicta la Nota Nº 279/10 por la que iniciaría un procedimiento sancionatorio frente a la falta de contratación de las pólizas de referencia.
En orden a esta circunstancia, YPF S.A. inicia una acción ante el Juzgado Federal de Quilmes con competencia en esa ocasión, para que la ACUMAR “se abstenga de aplicar cualquier sanción y/o clausura preventiva sobre cualquiera de las plantas industriales que YPF S.A. posee en la Cuenca Matanza Riachuelo, por aplicación de los actos citados o de cualquier otro con motivo de la supuesta omisión de contar con el “Seguro de Caución” diseñado y aprobado en los términos de la Resolución Conjunta Nº 98/2007 y 1973/2007”[1]
La medida cautelar autónoma, requería el dictado de una sentencia que inhibiera a la ACUMAR de efectuar clausuras preventivas hasta tanto la cuestión de fondo debatida en la instancia administrativa fuera dilucidada.
Hago aquí un punto a efectos de ponderar la actitud de la requerida. Hasta ese momento, el organismo había practicado un ejercicio indiscriminado de la clausura, sin sopesar los otros valores que atraviesan el ecosistema jurídico en el cual el ambiente teniendo un lugar privilegiado, en modo alguno puede abstraerse como valor superior de su finalidad, que es el hombre y su subsistencia en el planeta.
Cual enredo tautológico, se pretendía dogmáticamente proteger el ambiente, procediendo a clausuras ilegítimas en la mayoría de los casos, [2] apartándose sin criterio sustantivo de las áreas que conviven y componen el ambiente, como el hombre, el ejercicio de su libertad regulada, y el derecho al trabajo y la actividad económica.
En este estado de situación, la medida cautelar que intentó YPF S.A. no fue interpuesta como consecuencia de una elucubración, sino frente a la posibilidad concreta y real de padecer una clausura.
La Corte Suprema a instancias del interesante dictamen de la Procuradora Fiscal al que aludiré en forma particular, hace lugar a la Queja articulada por la actora, en rigor a que el Magistrado interviniente, concluyó rechazando la medida cautelar autónoma y en ejercicio del artículo 32[3] de la Ley General del Ambiente “ordenó” a la actora a contratar las pólizas de seguro de caución.
Téngase en cuenta que, ese no era el objeto de la medida cautelar y hasta ese momento dicha cuestión estaba siendo discutida en instancias administrativas ante la ACUMAR.
Lo único que debía hacer el Juez era, decir si hacía lugar a la medida o la rechazaba, más nunca obligar a la actora a hacer algo distinto que ni siquiera fue materia de análisis del objeto de la litis precautoria.
El Máximo Tribunal, acoge la queja y da la razón a la empresa YPF S.A. cuyos fundamentos logran su epítome en el Considerando 1º Párrafo 3 y Considerando 3º primera parte que transcribo:
“…”
“Tras esa decisión denegatoria, el juez afirmó poner en ejercicio las facultades establecidas en el artículo 32 de la ley 25.675, consideró que las pólizas contratadas por la actora no cumplían con las pautas previstas en la Resolución Conjunta números 98/2007 y 1973/2007 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable con la intimación realizada oportunamente por ACUMAR. En tales condiciones, ordenó a YPF S.A. la contratación del seguro ambiental exigido por el artículo 22 de la ley 25.675 que respete las pautas establecidas en la resolución conjunta mencionada.”
“…”
“Que, en efecto, la decisión del tribunal de la causa en cuanto impone a la recurrente la obligación de contratar el seguro, debe ser descalificada como acto jurisdiccional constitucionalmente sostenible a la luz de la conocida jurisprudencia de esta Corte en materia de arbitrariedad, pues el juez a quo se expidió sobre una cuestión que no fue objeto del juicio, con menoscabo de las garantías constitucionales de defensa en juicio y de propiedad (Fallos: 325:1294; 219:1135; 320:2189: 321:2998: 330:1849)”
Hasta aquí, y del mismo modo en que procede a revocar la medida cautelar dictada por la Sala II de Feria de Fuero Contencioso Administrativo Federal en los autos Fundación Medio Ambiente, la Corte Suprema, da efectividad a los legítimos reclamos, solo que sustentándose en reparos formales y eludiendo nuevamente decidir sobre el fondo del asunto.
La cuestión ha quedado reducida a la arbitrariedad del Magistrado que, convocado por la actora para que dicte una medida cautelar que inhiba a la ACUMAR de clausurar las plantas de YPF S.A. en forma preventiva, hasta tanto no se resolviera la cuestión de fondo, no sólo la rechaza sino que le ordena contratar las pólizas de seguro de caución cuando ello se encontraba en análisis en la instancia administrativa previa.
Sin embargo, con un acierto que comparto hace años, YPF S.A., cuestiona en forma razonable la exigibilidad del seguro de caución, situación que constituye el objeto de su impugnación en sede administrativa, y que la Procuradora menciona sin hesitación, aunque subrepticiamente en su dictamen:
(El subrayado me pertenece).
“En el presente caso, el juez de grado, al rechazar la cautelar ordena a YPF S.A. la contratación del seguro exigido por el artículo 22 de la ley 25.675, que produce un menoscabo a los derechos constitucionales invocados por el recurrente (Fallos 308:2230; 322:571; entre otros)”[4]
Y por qué digo que, con un acierto que comparto y en la que fui una voz solitaria; la actora expresa claramente su postura con relación al seguro de caución en materia ambiental. Previo achacar que la creación del seguro ambiental “por Resolución “carece de eficacia e intenta sustituir al legislador, en el ítem 3.3.2. pone blanco sobre negro a una situación jurídica irregular a saber:
“Adicionalmente, se aclaró que el seguro de caución regulado por la Resolución Conjunta tiene una cobertura distinta a la prevista por la Ley 25.675, por lo que dicha caución no puede ser considerada el “seguro obligatorio” exigido por el artículo 22 de la ley citada.
Prueba de ello es que el artículo 22 de la Ley 25.675 no prevé la opción de contratar una caución a fin de dar cumplimiento a la exigencia legal.
Resulta evidente entonces que los denominados “seguros de caución “ no fueron previstos por el legislador de la ley 25.675 para dar cumplimiento al art. 22, de allí que como se ha calificado en el escrito de inicio, la Resolución Conjunta, al prever esta exigibilidad ha incurrido en un exceso reglamentario que determina su inconstitucionalidad”.[5]
Ahora bien, resultan de vital trascendencia, las notas que en el marco de estas actuaciones se cursaran, en las que se evidencia la ausencia de normativa legítima y formal que regule la cuestión, con lo que se puede adelantar que existe un desaguisado que al momento genera un perjuicio económico al asegurado, en orden a un estado de incertidumbre respecto de qué se contrata y en su caso que validez tendría ese contrato.
El 7 de abril de 2011 el Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes en el marco de la causa en análisis, envía un oficio Ley 22.172 a MAPFRE SEGUROS, a efectos que se expida en relación a las pólizas que sí tenía contratada YPF S.A. Dicho requerimiento se refirió a la autenticidad, vigencia y cumplimiento en su caso, con el artículo 22 de la Ley General del Ambiente.
Paralelamente remite un oficio a la SAyDS cuya respuesta se encuentra agregada a fs. 438, en la que requiere en relación a las competencias, tipos y alcances de los seguros ambientales.
MAPFRE contesta el 20 de abril de 2011 y expresa que las pólizas son auténticas y vigentes. En cuanto a la cuanto a la cobertura incluye la recomposición del daño ambiental derivado de actividad accidental e imprevista quedando excluida la recomposición del daño por contaminación gradual.
Por su parte el hoy ex Secretario de Ambiente y Desarrollo Sostenible Dr. Juan José Mussi, responde el requerimiento el 18 de abril de 2011 remitiéndose a la validez del artículo 3 de la Resolución Conjunta SAyDS N1 178/07 y finanzas Nº 12/07; en párrafo final expresa que “actualmente se encuentran en estudio dos tipos de seguro de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva por acciones derivadas…”(El resaltado me pertenece).
Cualquier empresa que haya sido ingresada compulsivamente después de una clausura en el Programa de Reconversión Industrial, por parte de la ACUMAR, sabe que la resolución que lo incluía, lo obligaba a tomar ambos seguros, el de caución de dudosa regulación como he expuesto arriba, y el mencionado por el Secretario de Ambiente y Desarrollo Sostenible aun cuando de su propia letra surge que no se encontraba regulado y su situación real era “en estudio”. (El subrayado me pertenece).
A estas alturas cabe preguntarse que valor tuvieron las pólizas que bajo esta circunstancia fueron emitidas y libradas al mercado ambiental.
Este anquilosado relato, expone que la finalidad de toda la normativa del seguro ambiental, como las vías de hecho en las que han incurrido los organismos estatales competentes, ha carecido de su esencia que era la protección de ambiente para las generaciones futuras.
Así las cosas, reitero que el seguro ambiental, es un herramienta que se ha impuesto pro vía de hecho sin fundamento legal y a la luz de su ineficacia como instrumento de prevención y recomposición del ambiente.
- ANÁLISIS DE LAS CAUCIONES.
Nos hemos acostumbrado casi por ósmosis ha hablar de “seguro de caución”, con una naturalidad que, de habernos detenido, nos habría demostrado la inconsistencia de una institución que se impuso con bombos y platillos.
El seguro, es un contrato formal regulado por la legislación comercial. Tienen su génesis normativa en la ley 17.418.
La caución por su parte, no se encuentra regulada en esta norma fundacional, sino que por el contrario, surge en forma subrepticia por imperio del artículo 7 inc. b) de la Ley 20.091.
El mismo expresa: “Podrán otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas.
Los organismos y entes oficiales se ajustarán a lo dispuesto por el artículo 4º;” (El subrayado me pertenece).
Lo que normalmente llamamos “seguro de caución” es un contrato sui géneris que debería llamarse simplemente “caución” ó “garantía”.
Sucede que se ha habilitado a otorgarlos a las compañías aseguradoras, tal como la ley 20091 lo dispone.
La jurisprudencia ha dispuesto que se trata de un verdadero “contrato de garantía”.
La Corte Suprema al referirse al seguro de caución ha señalado que “Si bien este contrato reúne alguno de los requisitos y formalidades propias del contrato de seguro, no puede dejar de ser advertido que su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero – el beneficiario – las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta resulta accesoria. Se destaca así la inexistencia de un verdadero riesgo asegurable – un hecho ajeno a la voluntad de las partes – sino que lo que se “asegura” es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario. El negocio jurídico aparece así como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el Asegurador garantiza, como ya se dijo, el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario. Todo ello sin perjuicio de la aplicación de regulaciones y principios propios del contrato de seguro, porque así es la voluntad de las partes, en todo aquello que no contradiga a la esencia de la relación jurídica que, se reitera, consiste en la celebración de un contrato de garantía.[6] (El subrayado me pertenece).
Se diferencia del contrato de seguro puesto que en la “caución” o contrato de garantía asisten tres partes:
-1. El asegurado: es el beneficiario de la póliza y en el caso ambiental SIEMPRE es un organismo ambiental del Estado Nacional ó Provincial o ambos.
-2. El tomador: Es quien contrata la garantía ó caución, en este caso, el que genera la actividad riesgosa para el ambiente.
-3. El asegurador: La compañía que emite la caución.
Una de las diferencias substanciales parte de la premisa de que la actividad del Tomador, en detrimento de la caución como declaraciones falsas u omisiones no afectan ningún derecho del asegurado. La garantía subsiste para el asegurador respecto del asegurado aun cuando el tomador nohubiera abonado la prima quedándole limitado cualquier intento de reticencia.
Otra de las características es que el Asegurado, en este caso el Estado Nacional o Provincial o ambos, se encuentra obligado a denunciar el siniestro, quedando inhibido de eximirse del ejercicio del poder de policía y de control. En caso de conocer un siniestro, a diferencia del tomador, y no denunciarlo, puede sufrir morigeración y cercenamiento al momento de la cobertura.
Pero el hecho más importante, es que SIEMPRE, se trata de un contrato. Un contrato es un acuerdo de voluntades, con diferencia de partes, relación sinlagmática y conmutativa para el cumplimiento de un objeto de interés para las partes. El hecho generador de la caución es UNA RELACIÓN CONTRACTUAL, sea un alquiler, una importación, una obra pública.
He aquí la primera dificultad; el ejercicio de una actividad productiva, en modo alguno deviene de un contrato. El ejercicio de la actividad laboral, industrial, y comercial son derechos fundamentales de la Constitución y no pueden ser reputadas situaciones contractuales merecedoras de un seguro para el eventual cumplimiento de un siniestro.
Forman parte del “contrato social” de Rousseau ó “Estado de Derecho” de von Mohl.
El Estado, o sea todos nosotros convenimos, acordamos, y ponemos en manos del ente abstracto que nos representa a todos, un estamento de convivencia que además garantiza el uso y goce de los bienes.
Si cualquiera actividad que se presuma afecta al ambiente debe ser asegurada, no correspondería acaso que los funcionarios estatales que nos representan en todas las materias afines (industria, minería, ambiente, pesca, energía nuclear y así hasta el infinito) contraten una “póliza de seguro de caución” por el daño al ambiente que sus decisiones administrativas pudieran provocar?
Esto que parece un razonamiento extremo es el que se debería aplicar de la lectura estricta y desapasionada de la legislación que hoy se encuentra en vigor.
Así las cosas un Intendente que otorga permisos de obras, que cambia el ordenamiento urbano de su ciudad, debería tomar un seguro de caución por el daño progresivo que las edificaciones pudieran generar en el presente y a generaciones futuras.
Si la normativa se aplicara a rajatabla como debe ser, quedaría inmovilizada cualquier actividad hasta la estatal misma porque toda, y especialmente la del ejercicio de la función pública, se encuentra sumergida en el artículo 22 de la Ley General del Ambiente.
Y este panorama, solo expone que el modo en que se ha exigido el seguro, bajo normas ilegítimas, y con sustento en fundamentos irrazonables e inequitativos, imponen que se trata de una institución arbitraria.
Consecuentemente, la caución como herramienta de protección ambiental, no está regulada por el artículo 22 de la Ley General del Ambiente; de lo contrario su aplicación debería masificarse a TODAS las actividades. Ello sin desmedro del peligro que genera que cualquier actividad humana, protegida por la constitución sea obligada sin marco contractual previo, a ser asegurada so pretexto de proteger el ambiente.
- ALGUNAS INCONGRUENCIAS QUE PODRÍAN DERIVAR DEL CRITERIO DE APLICACIÓN DEL SEGURO AMBIENTAL (Sea en su versión caución ó incidencia colectiva).
En medio de tanta exégesis me permito una distracción, e invito al lector a hacerlo conmigo.
Buthán ó Reino de Bután, es la monarquía democrática más joven del mundo. La Constitución por la cual se rige ha sido sancionada en 2008. Pertenece al sur de Asia y limita al norte con la República Popular China y al sur con India. Con 800.000 habitantes, sin salida al mar y eminentemente agrícola, la dinastía que aún hoy gobierna, introdujo allá por la década del 70 entre las variables económicas algo así como “el estado de felicidad bruta”; sería el equivalente al PBI.
La felicidad es desde entonces su política de Estado.
Esta curiosidad que para los occidentales ostenta una enorme dificultad a la hora de ser mensurada como variable económica, encuentra su equivalente en la legislación vernácula.
Pocos han reparado que la Provincia de San Juan, en su última reforma constitucional, estableció la felicidad como una garantía.
Para profundizar el asombro, cito textual el artículo 20:
“Compete a la persona la concepción, búsqueda y elección de alternativas para el logro de su felicidad y al Estado asegurar la progresiva y acelerada eliminación de problemas sociales, económicos, políticos y culturales que afecten a las personas”.
Esta versión local trasunta entre los deseos de los ciudadanos y un Estado que debe ofrecer las condiciones para el logro de esa “felicidad”.
Desde dos lugares tan remotos, la felicidad surge como garantía constitucional, derecho inalienable y hasta en ambas, políticas de Estado.
Tomando un caso reciente, el de la contaminación minera con cianuro que padece esa provincia, me pregunto cuál habrá sido el monto de la póliza de la empresa contaminate cuando no sólo debió prever el procedimiento de remediación sino el restablecimiento de felicidad de los sanjuaninos. Y no lo digo como una ironía.
Cuando se efectúa una reforma Constitucional, o se sanciona una ley, que más allá de sus nobles fines ostenta un alto impacto social, el resultado más probable es, que de la mano de su alto impacto vaya su ineficacia.
Y ello porque en cualquier oportunidad, cualquier gobierno de turno puede deslumbrarse consigo mismo, y dar a luz una normativa y hasta una Constitución cuyo texto se subsuma en el ril del absurdo.
Si lo que el mal llamado “seguro de caución ambiental” pretende proteger es una situación derivada de una garantía constitucional más no de un contrato inter pares, en la Provincia de San Juan el mismo debería ponderar un monto que pueda restablecer ante cualquier siniestro ambiental la felicidad de los sanjuaninos, lo cual en términos reales es un bien constitucional a proteger.
Recientemente las autoridades ambientales nacionales expresaron en los medios nacionales la voluntad de ejecutar la póliza. Se ha informado que la misma ascendería a $ 90.000.000 (Pesos, noventa millones) lo que equivaldría al día de la fecha a unos U$s 6.000.000 (Dólares, seis millones).
Me pregunto si esa suma será suficiente para la remediación que involucra cinco ríos y sus cauces y adyacencias, acuíferos y terrenos linderos; sin incluir por supuesto en ese monto el costo que la infelicidad del pueblo local ante el desastre ha padecido y continúa padeciendo.
Pero siguiendo la línea con la que se impuso el “seguro de caución” pensemos en otras garantías constitucionales como es el “derecho a la salud”.
Cualquier persona o empresa, cuya actividad pueda en algún momento poner en peligro la salud debería tomar una póliza de caución. Así un laboratorio con patente internacional que después de unos años descubra un efecto adverso en uno de sus medicamentos también debería propender al restablecimiento al estado anterior de la salud de la población afectada. Una recomposición del valor vida tal como está dispuesta en la normativa incluiría la resurrección.
Este desquicio en el que ingreso intenta equiparar todas las situaciones en las que, de optar por medidas ineficaces pero de buen funcionamiento recaudatorio, podría introducirse en la legislación; así hasta el infinito de los delirios que se le ocurra a quien le toque ejercer el gobierno y carezca entre sus aptitudes del mínimo arte de gobernar.
- ALGUNAS CONCLUSIONES.
Luego de este extenso y variado desarrollo, me permito compartir algunas reflexiones.
No resulta materia de debate en estas instancias la necesidad de proteger el ambiente; no obstante no debemos distraernos del hombre, y su derecho al trabajo forman parte del ambiente.
En síntesis no se puede proteger el todo con el detrimento de uno de sus componentes fundamentales.
Lamentablemente ha quedado expuesta la precariedad del seguro ambiental y su versión vigente “de caución” para recomponer el ambiente en orden al acaecimiento de un incidente.
La protección del ambiente por parte de cualquier actividad productiva a la que se le repute un riesgo, debe promoverse con criterio preventivo y también progresivo, incentivando a la industria para que se adecue a las normas y parámetros ambientales de emisión y vuelco.
Desde el Estado se deben fomentar institutos de investigación que estudien e intercambien conocimientos para un desarrollo económico sostenible.
Sin embargo, y esto lo digo a título personal, con veinticinco años de experiencia en el sector, a veces del lado público y otras como hoy del privado, he advertido que como nunca, en el último período cualquier causa noble fue utilizada para proponer un fin recaudatorio.
Los ámbitos productivos han sido ostensiblemente presionados de maneras como estas, con un viso aparente de legalidad; en ningún momento se evaluó el agravio que produjo el traslado de recursos del sector productivo a los sectores de servicios y financieros.
En tiempos en que nos domina la “trazabilidad” como modo de garantizar el uso de precursores químicos y el destino de los medicamentos, sería auspicioso iniciar los tiempos de la trazabilidad jurídica, esa que revise la legitimidad de las normas, garantiza la competencia de los organismos que las han sancionado, impone su eficacia, su razonabilidad y por supuesto el alfa y el omega de su vigencia: LA LEGITIMIDAD.
Dra. Claudia Marcela Sambro Merlo
T° 47 F° 715 C.P.A.C.F.
Asesora de la Asociación Argentina de Acabado de Metales.
Artículo Registrado bajo el N° 282290/2016 ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor –Ministerio de Justicia de la Nación.
Su utilización es gratuita debiendo citar al autor en caso de referencia a su contenido.
[1] Textual del recurso de Queja interpuesto por la actora en los autos de mención de N&C – NICHOLSON & CANO – ABOGADOS”.
[2] Ver Fallo Lapidus C.S.J.N. 1994 y la incapacidad de los organismos administrativos para realizar clausuras preventivas sin orden judicial previa.
[3] Artículo 32 LGA: La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. Esta facultad en la que se sostiene el Juez Federal de Quilmes nunca tuvo vigencia ya que fue vetada mediante Decreto Nº 2413-PEN/02.
[4] Considerando III párrafo tercero del Dictamen de la Procuración General – Dra. Irma Adriana García Netto.
[5] Textual del recurso de Queja interpuesto por la actora en los autos de mención de N&C – NICHOLSON & CANO – ABOGADOS”.
[6] C.S. Estado Nacional [Ministerio de Economía – Sec. de Intereses Marítimos) c/ Prudencia Cía. Arg. de Seguros Generales S.A. s/ cobro, 30-6-92.