– Fallo Yara Soumi Oy, Borealis Polimers Oy, Neste Oil Oyj, SSAB Europe Oy y Työ-ja-elinkeinoministeriö relacionado con el medio ambiente y el cambio climático.
ASPECTOS SECTORIALES DEL MEDIO AMBIENTE
Análisis de los hechos y argumentos esgrimidos por el TJUE en el Fallo Yara Soumi Oy, Borealis Polimers Oy, Neste Oil Oyj, SSAB Europe Oy y Työ-ja-elinkeinoministeriö relacionado con el medio ambiente y el cambio climático.
1. Breve reseña del Fallo.
La sentencia del TSJU dirime la cuestión planteada por las empresas individualizadas ut-supra, en relación a la “legalidad” [1]de la Resolución dictada por el Ministerio de Trabajo y Economía de Finlandia el 8 de enero de 2014, referida a la asignación gratuita de derechos de emisión de gases con efecto invernadero, en el período de comercio comprendido entre 2013 y 2020. Dicha norma habría sido congruente con la aplicación del factor de corrección uniforme intersectorial previsto en el artículo 10 bis, apartado 5 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La misma regula el régimen para el comercio de derechos de emisión de gases con efecto invernadero. La fuente formal de la Resolución se sustenta en la Decisión 2011/278 y aplicándose asimismo el parámetro técnico basado en la Decisión 2013/448 “factor de corrección”.
Los cuatro titulares de instalaciones con emisión de gases de efecto invernadero plantearon recursos impugnatorios sustentados en errores de Derecho que viciarían de nulidad las Decisiones 2011/278 y 2013/448.
La crítica planteada por los titulares de las instalaciones podría resumirse en los siguientes planteos:
a) La Decisión 2013/448 sería contraria a Derecho en cuanto determina el “factor de corrección.”
b) Que la aplicación del “factor de corrección” a los sectores expuestos con riesgo de fuga de carbono sería contraria a la Directiva 2003/87.
c) Que el Tribunal emitente encuentra alguna duda en rigor de la legalidad de la Decisión 2013/448 en cuanto se hallaría viciada por haber sido sancionada en inobservancia de las normas procedimentales y asimismo al fijar el “factor de corrección” con arreglo al artículo 10 bis apartado 5 de la Directiva 2003/87, puesto que esta última se habría adoptado con presupuestos técnicos incompletos y poco representativos de la realidad de las emisiones.
d) Que también advierte el Tribunal preopinante que, del artículo 10 bis apartado 12, de la Directiva 2003/87 resulta que las instalaciones de sectores o subsectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono gozarán del 100% de derechos de emisión en forma gratuita, situación que genera ventaja y desigualdad frente a las instalaciones recurrentes que no gozan del 100% de los derechos de emisión atento que el factor de corrección se aplica sobre la totalidad de las emisiones asignadas.
e) Concluye finalmente el Tribunal Local aludiendo que, al fijar la referencia de metal caliente en la Decisión 2011/278 no se tuvo en cuenta el contenido real de carbono de los gases residuales, asimilando los residuales a los gases naturales.
El TSJU aborda cada uno de los puntos impugnados, efectúa un análisis pormenorizado de la normativa y, entendiendo que corresponde rechazar todas las pretensiones, sólo hace lugar a la nulidad del art. 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448/UE de la Comisión que refiere a normativas nacionales para la aplicación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, de consuno con el artículo 11 apartado 3, de la Directiva 2003/87/CE del Paramento y del Consejo Europeo.
No obstante impone un plazo de vigencia de los efectos de nulidad de 10 (diez) meses, contados a partir del dictado de la Sentencia del 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine y otros (C-191/14, C-192/14, c-295/14, C-389/14 y C-391/14 a C-393/14, EU:2016:311). Ello con el fin de permitir a la Comisión Europea la adopción de medidas necesarias inhibiendo durante ese plazo toda otra impugnación que se pretendiera intentar en orden al mismo objeto.
2. Análisis preliminar de la cuestión planteada.
La Sentencia en estudio abunda en precisiones de compleja técnica jurídica y científica ambiental.
Se conjugan permanentemente las pretensiones que señalan la existencia de un estado de inequidad respecto de las distintas instalaciones, y un estado de rigidez a la hora de analizar las normas, enalteciendo las mismas en un sentido sacramental.
Quien ha dado la pauta de estricta preocupación ambiental a mi criterio, ha sido el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo de Finlandia en cuanto al reproche que manifiesta relativo a la asimilación de gases a los gases naturales.
Expresa textual: “…” Esta asimilación no incentiva que se tengan en cuenta medidas como la cogeneración o la recuperación eficaz de gases residuales.[2] Esta referencia tampoco se determinó sobre la base de datos que la industria transmitió a la Comisión sino, erróneamente, sobre la base de los documentos de referencia relativos a las mejores técnicas disponibles con arreglo a la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la contaminación).
3. Análisis de la sentencia en orden a su eficacia respecto del medio ambiente y el cambio climático.
De las partes intervinientes comprendo que, como expresara precedentemente, quien hizo una mínima referencia al impacto ambiental que generaba la vigencia de las normativas cuestionadas fue el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo de Finlandia.
El TSJU, eludió la posibilidad, sobre todo cuando la sentencia hubo de ser dictada en los albores de la Celebración de la Cumbre de Marraquech. A estas alturas, muchos países miembros de la Unión habían preparado sus propuestas las que resultaron ampliamente superadoras de las Decisiones aquí impugnadas.
El TSJU se remitió en forma estricta al análisis de las formalidades de las normas, en orden a la “legalidad” con que habían sido dictadas; no así en rigor de su “legitimidad”, término que señalé ex profeso al inicio de este libelo.
Cuidadosamente observa el camino de emisión de las mismas y la sujeción a las normas superiores en las que se sostiene. Ahora bien, en ninguna oportunidad se expresa en relación a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad que son los requisitos que convierten a una norma “legal” en “legítima”.
Estos, que pueden pensarse a primera vista como “conceptos jurídicos indeterminados”, muy por el contrario no lo son por los siguientes fundamentos.
No resulta razonable, sostener la vigencia de una norma, en tanto y en cuanto, halla su sustento técnico en estudios que al menos no parecen suficientes ni representativos para un desarrollo sostenible y un fuerte compromiso con las consecuencias del cambio climático.
Así, de forma anquilosada, se sostuvo un parámetro de emisión que si bien fue considerado “legal”, no fue representativo del total de las emisiones de efecto invernadero acreditadas por las diferencias advertidas en los cálculos y clasificaciones. De este modo, la norma se torna irrazonable, ya que rige para cuestiones de hecho que han superado su ámbito de aplicación material.
Asimismo esta circunstancia visualiza su arbitrariedad, que no logra superar el argumento de la desigualdad en torno a la diferencia de tratamiento de las instalaciones, provocando un perjuicio real y concreto al ambiente al detectar la misma e insistir en la vigencia sin tener en cuenta la incidencia en las zonas, biodiversidades, y por sobre todo el calentamiento atmosférico que conoce de otro tipo de reglas.
Entiendo que ningún otro derecho como el ambiental, se ve superado día a día por las distintas realidades que ofrece el planeta. No solo las que responden a los incidentes propios de la naturaleza. Los accidentes ambientales cada vez más frecuentes, a guisa de ejemplo cercano, el incendio de neumáticos en el Vertedero de Seseña.[3]
La vigencia de una norma rígida, que prevé permisos de emisión con dudoso rigor científico, sin que puedan considerarse estos incidentes ambientales y con proyección a siete años, no se expone como razonable respecto del avance de la naturaleza y los desastres ocasionados y cada vez más recurrentes por el Cambio Climático.
En este orden de ideas, y contemplando que, más allá de pretender controlar la emisión de los gases, no existen datos ciertos científicos y concretos de la inmisión derivada de los mismos, la rigidez de una norma eminentemente técnica implica que, frente a la ausencia de representatividad científica, concluya en construirse a sí misma como una norma ineficaz, vacua de contenido.
Es así que entendiéndola irrazonable, por tanto ilegítima, las normas ratificadas (Anexo I de la Decisión 2011/278 y su precedente, artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo) devienen ineficaces para contribuir a las medidas de disminución de la emisión “necesaria” de los gases con efecto invernadero, e incongruentes en relación la Convención Marco para el Cambio Climático.
Esta circunstancia resiente la télesis ambiental en cuanto aun declarando la nulidad, dispone una vigencia posterior a ese acto procesal definitivo de diez meses, inhibiendo a cualquier otro actor dirimir una situación similar.
No puedo menos que advertirla como un intento procaz de encorsetar al medioambiente; como si se pretendiera contener las aguas del Amazonas con la represa diseñada para un pequeño arroyo.
4. Las Convenciones Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático.
No mencionaré las Convenciones celebradas las que son por demás conocidas. Sí haré especial mención al Protocolo de Kyoto, cuyo artículo 3, apartado 4, reza a mi entender un procedimiento prístino al cual las Directivas de la Unión Europea, y el ambiguo fallo en análisis, no han observado:
4. Antes del primer período de sesiones de la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el presente Protocolo, cada una de las Partes incluidas en el anexo I presentará al órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico, para su examen, datos que permitan establecer el nivel del carbono almacenado correspondiente a 1990 y hacer una estimación de las variaciones de ese nivel en los años siguientes. En su primer período de sesiones o lo antes posible después de éste, la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las Partes en el presente Protocolo determinar· las modalidades, normas y directrices sobre la forma de sumar o restar a las cantidades atribuidas a las Partes del anexo I actividades humanas adicionales relacionadas con las variaciones de las emisiones por las fuentes y la absorción por los sumideros de gases de efecto invernadero en las categorías de suelos agrícolas y de cambio del uso de la tierra y silvicultura y sobre las actividades que se hayan de sumar o restar, teniendo en cuenta las incertidumbres, la transparencia de la presentación de informes, la verificabilidad, la labor metodológica del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, el asesoramiento prestado por el órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico Tecnológico de conformidad con el artículo 5 y las decisiones de la Conferencia de las Partes.[4] Tal decisión se aplicará en los períodos de compromiso segundo y siguientes. Una Parte podrá optar por aplicar tal decisión sobre estas actividades humanas adicionales para su primer período de compromiso, siempre que estas actividades se hayan realizado desde 1990.
Ya en su nacimiento, la Convención tenía claro que toda medida a adoptarse, para que fuera efectiva debía respetar a rajatabla los informes técnicos y la permeabilidad de los mismos en orden al mayor rigor científico.
La Cumbre y toda norma emanada de la actividad, se entendía como la expresión legal más ajustada a la realidad ambiental y climática; contrariamente en este caso, la rigidez de la norma prevaleció por sobre las realidades y objetivos ambientales en una impronta que convierte en letra muerta, las numerosas y asiduas reuniones mundiales.
Congruentemente y en tiempos más recientes, en la COP de París se aprobó el primer acuerdo universal sobre cambio climático, el Acuerdo de París, en donde todos los países miembros se comprometieron a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) a partir del 2020.
Ya en nuestros días, pocos posteriores al dictado de la sentencia en cuestión, la Cumbre de Marraquech marcó como sus principales hitos:
a) La Proclamación de Acción por el Clima y el Desarrollo Sostenible de Marrakech.
b) El borrador del trabajo del Grupo Especial del Acuerdo de París (APA) que establece la agenda de trabajo hasta el año 2018, los que se analizarán en Polonia en la COP24.
c) Un Documento de resultados de la Presidencia de la COP22, sobre el trabajo de la primera Conferencia de las Partes que han ratificado el Acuerdo de París (CMA1) y de la COP22, que intenta abordar temas como el rol del CMA en el 2017, el Fondo de la Adaptación y el diálogo facilitador del 2018 entre otros.
d) El compromiso por parte de los siguientes países en relación a las emisiones de gases con efecto invernadero, en base a estrategias climáticas a largo plazo estableciendo como límite el año 2050.
d.1) Alemania se comprometió a ser carbono neutral para dicho año.
d.2) Estados Unidos asumió el compromiso de reducir al menos el 80% de las emisiones de GEI respecto a los niveles de 2005.
d.3) Canadá prometió reducir el 80% de las emisiones de GEI respecto a los niveles de 2005.
e.4) México se comprometió a reducir 50% sus emisiones respecto al año 2000.
Del modo que sea, frente a estos compromisos corresponde admitir que son los países miembros de la Unión Europea, más allá de la crítica al fallo en análisis, los que ostentan una conducta más proactiva y comprometida con el Cambio Climático y el Efecto Invernadero.
5. Conclusiones.
Como ya lo he expuesto precedentemente, encuentro que la vigencia del artículo 10 bis de la Directiva 2003/84/CE del Parlamento y del Consejo, evidencia un estado de obsolescencia a la luz de los Convenios celebrados con posterioridad; conjugado ello con la tiranía que imprime el cambio climático y el devenir del conocimiento científico que nos impone celeridad y flexibilidad a la hora de cuidar el medio ambiente.
No puedo dejar de comprender que, una actitud extrema, pondría en serio riesgo las economías mundiales, sustentadas en el consumo indiscriminado de bienes, y en las industrias que los producen como las más genuinas fuentes de trabajo.
Es sin duda un equilibrio difícil de transitar.
Encuentro así que, en la letra de la sentencia han regido como fantasmas silentes las presiones de las definiciones de la economía y sus impactos reales, a las que les cuesta profundamente adaptarse al concepto de “desarrollo sostenible” que han sabido parir.
Dra. Claudia M. Sambro Merlo.
T° 47 F° 715 C.P.A.C.F
T° XXVIII F° 479 C.A.S.I.
T° 133 F° 134 Mat. Fed.
[1] El subrayado me pertenece.
[2] Primera referencia a la necesidad de adoptar medidas de morigeración del impacto ambiental, eje de toda prevención para el Cambio Climático.
[3] El “cementerio de residuos”, que se encuentra en los términos municipales del Seseña (Toledo) y Valdemoro (Madrid), ocupa una superficie de 117.000 metros cuadrados y acumula más de 70.000 toneladas de neumáticos. Se calcula que, durante la noche de ayer y la mañana de hoy, ya ha ardido la mitad.
Creado por la empresa Disfilt SA hace casi dos décadas, era utilizado por este fabricante para acumular los sobrantes de producción. En 2003, la actividad fue declarada ilegal por su peligro medioambiental, pero el cementerio siguió creciendo aunque durante años ha sido criticado temiendo lo que hoy ha sucedido: un incendio tóxico a las puertas del área metropolitana más poblada del país.
Aunque el pasado febrero el Ayuntamiento y la empresa que gestiona el vertedero llegaron a un acuerdo para eliminarlo. No ha dado tiempo y una inmensa columna negra recuerda a los vecinos que no deben salir a la calle y algunos colegios han cerrado.
Publicación del 13.05.2016 – Xataka – Periódico Medioambiental – Nota de Javier Jiménez.
[4] El subrayado me pertenece.
Trabajo realizado para la Maestría en Derecho Medioambiental y Sostenibilidad de la Unión Europea de la Universidad Castilla La Mancha III Edición, calificado con “Distinguido”.
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