“Fundación Medio Ambiente c/EN- PEN – Dto. 1638/12- SSN Resolución N° 37.160/12 s/ Medida Cautelar Autónoma – Expte. N° 56.432/12”
El seguro ambiental, sea en sus versiones “de caución” “obligatorio o de incidencia colectiva”, arribó al esquema medioambiental con rotunda presencia y en contraposición con una inexcusable precariedad desde lo jurídico. Sin desmerecer el mérito que este instrumento de raigambre internacional propone como herramienta para la preservación del ambiente, no puede dejar de señalarse la desprolijidad con que se ha instalado en el ámbito productivo e industrial de la Nación. Así las cosas, desde la sanción de la Ley N° 25.675 (Ley General del Ambiente), el Estado Nacional a través de sus organismos desconcentrados, e inclusive los estados provinciales han “regulado” en forma “irregular”, (término este estrictamente jurídico) el seguro ambiental. El resultado al momento ha sido la contratación de productos de límites indefinidos, con compañías que, salidas al mercado con el apoyo de endebles normativas se instalaron con marcial compulsión sobre el sector productivo, so pena de clausura de los establecimientos. Esta circunstancia se producía concretamente cuando se ejercía el poder de policía careciendo de idoneidad suficiente, lo que abrevaba a la comisión de actos injustos ya que en esta inaptitud para evaluar en materia ambiental, propiciaba la ignorancia de evaluación de los mecanismos de prevención existentes impuestos por las mismas normas que estos agentes debían hacer cumplir. Frente a este panorama, me adelanto a calificar que el fallo en análisis, constituye un remedio esperado y urgente a fin de restablecer el orden constitucional en primer grado, a cuya vulneración mediante las normativas en vigor hasta la fecha, de modo claro y pero elíptico se refiere; y en otro orden pone en primer plano la responsabilidad frente al ambiente, no sólo respecto del que realiza una actividad riesgosa sino, en particular en relación a quien intenta mediante el seguro ambiental erigirse en “recomponedor”, del ambiente en ocasión del daño. Este fallo será evaluado en relación a las instituciones cuyo restablecimiento a mi criterio dispone, en una amplitud admirable dentro del marco de una medida cautelar.
Los hechos.
La Fundación Medio Ambiente se presenta ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 9 interponiendo una medida cautelar autónoma solicitando la suspensión de los efectos del Decreto N° 1638-PEN/12 “Créase la Comisión Técnica de Evaluación de Riesgos Ambientales. – Establécense tipos de seguros a contratar. Derogaciones. Mantiene vigencia”, y su congruente “Resolución N° 37.160 de la Superintendencia de Seguros de la Nación”. Solicita dicha suspensión hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que la determinaron. Así las cosas el Magistrado interviniente ordena: “a la Superintendencia de Seguros de la Nación que adopte los procedimientos necesarios para requerir, previo a la emisión o comercialización de pólizas –en los términos del art. 22 de la Ley General del Ambiente – la conformidad ambiental otorgada por la SAyDS (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) –el paréntesis me pertenece- y que se haya acreditado la capacidad técnica para remediar –el subrayado me pertenece- mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados -el subrayado me pertenece- conforme lo establecido en el régimen vigente, hasta tanto el dictado del decreto cuya suspensión se resuelve” 2. Las observaciones y mandas indirectas del decisorio de primera instancia. Como ya adelantara en la parte preliminar el fallo de primera instancias y también su confirmación ante la Sala del fuero, proponen en su fundamentación, señalamientos que me atrevo a calificar de mandas indirectas, definiendo como tales aquellas circunstancias cuya irregularidad institucional, obligan al Poder Judicial en este caso a erigirse en custodio de las competencias en cuanto fuera materia de control. Ello al advertir que, el Poder Ejecutivo se ha arrogado potestades impropias, construyendo un régimen confuso y totalmente ineficaz como instrumento de prevención y recomposición ambiental. Con una lucidez inobjetable de contenido, transita los distintos esquemas de legalidad y legitimidad que han sido sorteados inexorablemente por el Poder Ejecutivo, para dar a luz una herramienta fulminada de efectividad desde su nacimiento. Con el objeto de dilucidar el entramado de la sentencia, paso a desarrollar los puntos que destaco como mandas indirectas en el decisorio. a) Acreditación de la capacidad técnica en las aseguradoras para el cumplimiento de los objetos de los contratos. Ordena a la Superintendencia de Seguros de la Nación a adoptar los procedimientos necesarios para adecuarse al artículo 22 de la Ley N° 25.675 “Ley General del Ambiente” , el cual entiende como la “conformidad ambiental” prestada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación respecto de “la capacidad técnica para remediar” de las aseguradoras. En este caso, lejos de dejar un parámetro abierto a la interpretación, expone un hecho concreto definiendo que esta circunstancia se hallará cumplida cuando las aseguradoras acrediten haber “contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados”. Frente a esta circunstancia, el fallo propone que, la póliza que sea objeto del contrato de seguro entre el tomador y el asegurador, sea letra viva y represente la posibilidad real de dar cumplimiento material, en caso de ocurrir el siniestro. Y esta posibilidad material se traduce en la capacidad técnica operativa de contar con profesionales e instituciones debidamente reguladas con capacidad técnica como para hacer frente al daño ambiental de incidencia colectiva y hacer posible la recomposición frente al daño ambiental acaecido. De este modo, define un presupuesto de legitimidad, en orden al principio de razonabilidad que refrenda que quien pretenda asegurar un daño ambiental, ostente capacidad formal y material (esta última económica y técnica) de dar satisfacción a la recomposición del ambiente. b) Acreditación de la capacidad económica para recomponer el ambiente en ocasión de siniestro asegurado. El considerando I párafo 5° del fallo de Cámara, en alusión al decisorio de 1° instancia, que se trae a colación de lo expuesto en la última parte del ítem anterior reza textual: En particular, hizo mérito del artículo 22 de la Ley N° 25.675, en tanto prevé que toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; …” (El subrayado me pertenece). Este punto deviene de especial atención en cuanto a que en oportunidad de expresar agravios la demandada, deja entrever que existiría entre las aseguradoras actuales una precariedad económica que en rigor de verdad de ser tal resultaría atentatoria del orden público y de la preservación de ambiente que resulta el fin de toda esta normativa. Ello, se analizará en ítem especial adelantando solamente al respecto que quien ejerció la defensa fue el mismo Estado Nacional, que es quien fuera demandado, asumiendo éste que el motivo del fallo sería favorecer a una corporación, y tiñendo un debate de valor constitucional como el ambiente a una mera contienda ideológica. Pero aun superando este escollo, debe tenerse en cuenta que, al momento de este análisis, la situación financiera que enerva la posibilidad de tomar reaseguros en el exterior, es una limitación concreta a la capacidad económica de responder en forma satisfactoria para cualquier operador. Especialmente en materia ambiental donde las cuantías para proceder a la “recomposición” no pueden en modo alguno ponderarse a la luz de los siniestros habitualmente asegurables. c) Obligación de adecuación al Artículo 41 de la Constitución Nacional. Los ítems a) y b) analizados a modo previo, encuentran su congruencia en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Frente a él el Magistrado extrae los “presupuestos mínimos” y me permito decir de legalidad del seguro, en rigor de los bienes jurídicos tutelados. El considerando III del fallo de la Sala II, en clara alusión a la sentencia del a-quo manifiesta que el artículo 41 de la Constitución Nacional propone el goce de un ambiente sano y como contrapartida la obligación de recomponer a quien lo altere y señala que se trata de la tutela de un bien colectivo. (El subrayado me pertenece). La categoría de bien colectivo o público imprime un aditamento ausente en la reglamentación que aunque irregular ha impuesto su impronta jurídica, y refiere a la responsabilidad estatal. A la luz de los hechos y normativas en análisis, la falta de regulación suficiente, y la permisión en materia de precariedad del seguro ambiental, implican la inexorable responsabilidad del Estado quien, frente a la construcción endeble de este sistema, no se exime del deber de responder en ocasión de producirse un daño que, en virtud de los aseguradores autorizados por su displicencia y falta de diligencia al regular, resultaren incapacitados para cumplir con la “recomposición”. En tal sentido, destaco del Considerando I del fallo de la Sala II, los párrafos 8° y 9° que echan luz a la contienda expresando: “Al respecto consideró que esa normativa, objeto de impugnación en estos autos, en la medida que dispone cláusulas limitativas del riesgo y excluye a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la aprobación de las pólizas, cuando es obligación y tarea primordial de ésta su aprobación, así como la determinación del monto mínimo asegurable, vulneran el espíritu de la ley de medio ambiente y la Constitución Nacional intentan resguardar. De otro lado destacó el peligro que configuraría la circulación en el mercado asegurador de instrumentos que no alcancen a cubrir los mínimos legasles exigidos por la legislación aplicable en la materia”. (El subrayado me pertenece). 3. La expresión de agravios presentada por el Estado Nacional a través de la Jefatura de Gabinete de Ministros. La medida cautelar que con arreglo a los argumentos desarrollados dispone la suspensión de los efectos del Decreto N° 1638-PEN/12 y su resolución N° 37160-SSN/12, fue apelada por el Estado Nacional ante la Cámara del fuero quien solicta se habilite la feria judicial (téngase en cuenta que al momento de dictarse la sentencia era 29 de enero de 2013) y unifica la personería de la Superintendencia de Seguros de la Nación y de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable en el Servicio Jurídico de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Con relación a la defensa esgrimida en orden a rebatir la medida cautelar dispuesta por el señor Juez de grado, se analizarán los argumentos en forma detallada, toda vez que de ellos se desprende, la ausencia de pontificados que atiendan a responder sobre las cuestiones federales planteadas, con una ausencia total de la preponderancia del ambiente como valor a destacar, objeto de la litis, y en su caso recomposición del mismo por medio de una pretendida idoneidad de los instrumentos y sujetos del debate. a) Respecto de la cuestión planteada por el a-quo en relación a la aptitud técnica y financiera para responder frente a un siniestro y la efectiva capacidad de remediar. La sentencia de la Sala II, al evaluar el memorial de agravio, transcribe textual lo expresado por la demandada que luce en el Considerando III párrafo 3° “…se aprecia que el objeto de la accionante se ciñe a un pretendido resguardo de intereses colectivos ambientales, no sólo en el plano retórico, pues en la práctica, su petición cautelar no está más que orientada a mantener un privilegio económico del que goza un grupo muy reducido de compañías aseguradoras que presentan tangibles rasgos oligopólicos y que giran comercialmente en esta particular franja del mercado asegurador, siendo la Fundación accionante una verdadera pantalla jurídica que sirve aquellas para encubrir veladas e inconfesables intenciones tendientes a salvaguadar intereses económicos privados so pretexto de velar por el cuidado del medioambiente”. Este párrafo requiere especial atención, en rigor de introducir una cuestión totalmente fuera de la contienda que en otra oportunidad habría ameritado una sanción por parte del abogado que hubiera suscripto tamaña información. Más allá de interponerse como una expresión inadecuada, y erigirse prácticamente como una imputación penal, se manifiesta como una respuesta reduccionista respecto del eje de la institución en análisis. Estas argumentaciones nos resultan conocidas en otros procesos judiciales, los cuales pueden tranquilamente ser manifestados en el ámbito de la expresión política, ahora bien: su manifestación en un expediente más allá de ser a mi criterio merecedora de una sanción se convierte en una réplica que elude y desmerece responder sobre el seguro ambiental como herramienta de preservación del ambiente y su instrumentación dentro del ámbito de la legitimidad que es a lo que estrictamente se ha remitido el decisorio de primera instancia. Siguiendo la línea del análisis procesal téngase en cuenta que el accionado es el Estado Nacional, en rigor de un Decreto, suscripto por la Presidente de la Nación , y una resolución congruente suscripta por el Superintendente de Seguros de la Nación. En modo alguno la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación ha sido convocada. Es más, lo que le atribuye el fallo es una competencia en rigor de su habilidad técnica que, al análisis de los hechos no ha sido asumida. Esta rareza procesal, y la admisión de la Secretaría casi “por la ventana del proceso”, nos da una muestra cabal del desorden administrativo que impera no sólo en éste, sino en la mayoría de los ámbitos de la administración pública nacional. Y acorde a esa peculiar defensa manifiesta que hasta el dictado de la Resolución N° 37.160-SSN/12, sólo había 6 (seis) operadores, y en el mes y medio posterior de su dictado, esa cantidad ascendió a más del doble. A mi entender, lo que impacta es que la Resolución, publicada el 19 de octubre de 2012 haya producido en dos meses, la duplicación de operadores en un ámbito precozmente legislado, y en el que en materia internacional en países con amplia experiencia, los requisitos son más acotados. Así las cosas y la falta de congruencia respecto del proceso en la respuesta y memorial de agravio, tal vez el fallo ha venido a poner blanco sobre negro y dejar de manifiesto una relajación regulatoria que ha permitido la incursión de personas jurídicas que carecen de las aptitudes formales suficientes. b) Respecto de la aptitud técnica para responder a una recomposición en ocasión de un siniestro. El considerando III en su punto 6° expresa un concepto peculiar y adelanto incongruente, toda vez que la accionada afirma que el magistrado de grado no tendría fundamento normativo para exigir una “conformidad ambiental nacional” y que ello vulneraría el artículo 5° de la Constitución Nacional. Asimismo expresó conforme alude el mismo considerando párrafo 9° que las remediaciones deberían realizarse conforme lo establezca cada jurisdicción, intentando introducir un componente de deslinde local en perjuicio de la jurisdicción federal que incumbe en materia ambiental, al menos en este aspecto. Adelanto mi oposición a ese argumento; no sólo el a-quo ha manifestado una condición prevista en la Constitución sino que, sin ir al fondo del asunto ha puesto de manifiesto la flagrante intromisión en zonas de reserva del Poder Legislativo por parte del Poder Ejecutivo respecto de la que haré un desarrollo en oportunidad de exponer las conclusiones. c) Respecto de la aptitud total para responder a un siniestro y proceder a la remediación. Expresa en este aspecto que, es al momento de producirse el siniestro en que debe evaluarse la capacidad remediadora de la empresa aseguradora y no al momento de tomarse la póliza. Algo así como un contrato aleatorio donde el azar se invierte o se multiplica ya que no sólo sería azaroso el acaecimiento del siniestro sino que también lo sería la posibilidad de la empresa de proceder a la remediación. Esa inaptitud se da de patadas con la naturaleza jurídica de los contratos de seguro, con el bien preciado a preservar y recomponer, y con los fines de orden público que reviste toda la institución en análisis. Insiste y refuerza su argumento en cuanto a que la derogada (hoy veremos si sigue vigente) Resolución Conjunta N° 98/07 y 1973/07 aun exigiendo en su artículo 3° la conformidad ambiental de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, en modo alguno imponían un “back up” con operadores recuperadores remediadores ambientales, situación por la cual desestima el requisito dispuesto por el Juez de Primera Instancia. 4. Confirmación del Fallo de primera instancia por la Cámara. Sus argumentos. El fallo de la Sala II en lo Contencioso Administrativo Federal de feria, no sólo confirma el fallo del Juez de primera instancia rechazando la defensa esgrimida por el Estado Nacional a través de sus organismos de representación, sino que sienta por la vía pretoriana el camino a seguir para preservar la legalidad del instituto en crisis. Propone interesantes lineamientos que, aun cuando estos son conocidos por un estudiante de grado que hubiera dado su curso Derecho Constitucional, resultan permanentemente vulnerados en la práctica reglamentaria pública. En lo que respecta a la pugna en materia federal que introduce el Estado Nacional, que, en este caso, rechaza sus propias competencias que le fueran delegadas y rediseñadas en la reforma Constitucional de 1994 (lo que elude cualquier interpretación errónea por la proximidad temporal y por la supervivencia de los Convencionales Constituyentes), la Cámara manifiesta que en modo alguno la autoridad de control por medio de una resolución puede en forma “jurídica viable” modificar el contenido de una ley como es la Ley General del Ambiente. En forma unívoca expresa textual: “Una normativa reglamentaria de este tipo, para lo cual la ley no la ha autorizado, implicaría – dicho esto también al sólo y único efecto del tratamiento del recurso- desconocer la jerarquía constitucional que dicha ley detenta, a través de normas de rango inferior, extremo que las tornaría susceptibles de la tacha pertinente”. Al respecto me expediré en punto especial, ya que la misma Cámara ha expuesto en fallo de rigor anterior, que ni aun existiendo delegación legislativa se pueden imponer obligaciones por vía de la Resolución. Como armento a resaltar expone: “Y es desde esta perspectiva que resulta suficientemente abonada la verosimilitud en el derecho que sustenta la pretensión cautelar, pues un seguro otorgado sin el contenido de exigibilidad para el asegurador, que garantice –tanto en el orden reglamentario como en la póliza específicamente emitida- un estandar de cobertura que se ajuste a las exigencias de conductas y objetivos establecidos en la ley general del ambiente (cuyos alcances han sido especificados precedentemente), es pasible de serias y fundadas objeciones tanto en el plano del necesario ajuste normativo de pospreceptos reglamentarios al régimen sustancial, como en aquél que concierne a la valoración de dichos preceptos instrumentales, en tanto no parecen ajustarse a la consecución de los fines previstos por la norma de fondo, en punto al seguro que los operadores deben tomar para garantizar la prevención, restauración e indemnización de daños ambientales. CONCLUSIONES. Abordados todos los pronunciamientos y defensas en forma objetiva con la letra prácticamente textual de los autores, procedo a emitir mi temperamento con relación al presente. Reitero lo expuesto en la parte liminar de este libelo en cuanto a que más allá de decretar la ineficacia del Decreto N° 1638-PEN/12 y de la Resolución N° 37.160-SSN/12, propone un reordenamiento con arreglo a lo constitucional en rigor de la materia debatida. Aun cuando estimo su valentía entiendo que ha omitido expresarse en razón de cuál es el órgano competente para legislar en la materia. Así y todo obtiene el mérito incuestionable de proponer en modo indirecto, la derogación de la normativa que, con la suspensión de la señalada en el decisorio, habría cobrado una vida que en forma subrepticia el fallo de segunda instancia se ocupa de desactivar. De este modo deja un panorama abierto para la institucional oportunidad de ordenar el seguro en materia ambiental mediante los instrumentos formales y por medio de los organismos constitucionales que correspondan. Sin perjuicio de ello, abordaré algunas conclusiones que derivan del mismo, y otra que ausentes, se evidencian por imperio de su certeza. a) La cuestión Federal en materia de seguro ambiental. Durante el análisis del fallo, entre la defensa esgrimida por el Estado Nacional y la sentencia de segunda instancia en oportunidad de la mirada de la Alzada sobre la medida cautelar se expresa claramente el conflicto interjurisdiccional suscitado, no sólo en materia de jurisdicciones locales o federales sino en avance del Poder Ejecutivo sobre una materia exclusivamente reservada al Poder Legislativo. El artículo 41 de la Constitución Nacional sancionado en ocasión de la reforma de 1994 se encuentra dentro del Capítulo Segundo como “Nuevos Derechos y Garantías”, en lo que la Doctrina ha dado en llamar “derechos de tercera generación”, conceptualizando aquellos en que las acciones deben ponderar su consecuencia y efecto a futuro, en atención a que el ambiente es un bien jurídico protegido a perpetuidad. Contrario a otras relaciones jurídicas que se agotan entre las partes y acotadas en el orden temporal por cuestiones de prescripción en el mayor de los casos, el ambiente es un bien jurídico protegido en el tiempo y en cabeza de cualquier habitante. Este avance lo ha dado el fallo “Kattan” que propuso que quien ostentare un interés legítimo podía incoar una acción en aras de proteger el ambiente (en este caso de las toninas overas) sin necesidad de acreditar un derecho subjetivo ni un interés legítimo siquiera. La descripción de este panorama pretende ilustrar la trascendencia de este derecho y la tutela por parte del Estado Nacional a través de sus órganos constitucionales competentes, lo que obsta palmariamente con las pretensiones legales regulatorias en materia de legislación ambiental general. En su párrafo tercero el artículo 41 expresa: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contenga los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Este concepto hace clara alusión a la legislación de corte general y al dominio provincial de los recursos naturales que cada provincia ha señalado en su propia Constitución. No obstante ello y como refuerzo de la interpretación corresponde adentrarse en el análisis de la Ley N° 25.675 o Ley General del Ambiente cuyo artículo 22 ha dado razón a las cuestiones en pugna. En tal sentido dicha norma es fruto del Pacto Federal Ambiental, plasmado en el Anexo II y respecto del cual la Nación y las provincias acuerdan: I – El objetivo del presente acuerdo es promover políticas ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional, estableciendo Acuerdos Marcos entre los Estados Federales y entre estos y la nación, que agilicen y den mayor eficiencia a la preservación del ambiente teniendo como referencia a los postulados del Programa 21 aprobado en la CNUMAD ’92. II. – Promover a nivel provincial la unificación y/o coordinación de todos los organismos que se relacionen con la temática ambiental, concentrando en el máximo nivel posible la fijación de las políticas de recursos naturales y medio ambiente. III. – Los Estados signatarios reconocen al Consejo Federal de Medio Ambiente como un instrumento válido para la coordinación de la política ambiental en la República Argentina. IV. – Los Estados signatarios se comprometen a compatibilizar e instrumentar en sus jurisdicciones la legislación ambiental. V. – En materia de desarrollo de una conciencia ambiental, los Estados signatarios se comprometen a impulsar y adoptar políticas de educación, investigación científico-tecnológica, capacitación, formación y participación comunitaria que conduzcan a la protección y preservación del ambiente. VI. – Los señores gobernadores propondrán ante sus respectivas legislaturas provinciales la ratificación por ley del presente acuerdo, si correspondiere. VII. – El Estado Nacional designa ante el Consejo Federal de Medio Ambiente, para la implementación de las acciones a desarrollarse a efectos de cumplimentar los principios contenidos en este Acuerdo, a la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación. (El subrayado me pertenece). Del texto del Pacto Federal emerge que la competencia originaria es Federal, y las provincias adaptarán a esta jurisdicción superior sus legislaciones en la materia. Frente a esta directiva, la defensa que arguyera el mismo Estado Nacional, signatario de este Pacto, deviene incongruente y dentro del ril del absurdo. Ahora bien, del texto de la Constitución Nacional surge que, quien ostenta la facultad de legislar en materia de seguros es el Congreso Nacional por imperio del art. 75 inc. 12. A guisa de ejemplo la ley 17.418 del Régimen de Seguros t.o. ha sido en su totalidad legislado por el Poder Legislativo en todas sus variantes como legislación propia del derecho comercial. Si bien hay quien abona la teoría de que el seguro ha sido legislado mediante el artículo 22 de la Ley General del Ambiente, ello se desplaza con velocidad de la lectura de su texto puesto que expresa que toda persona física o jurídica pública o privada que realice una actividad riesgosa para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación. El artículo imprime la obligación y da las pautas inexcusables: – actividad riesgosa. – Seguro con entidad suficiente. (Es decir con capacidad de recomponer en caso de acaecimiento del siniestro). – Capacidad para financiar la recomposición. Muy por el contrario a lo expresado por el Estado Nacional en su defensa, el seguro a contratar deberá estar preestablecido y el sujeto que pretenda asegurar deberá tener todas estas aptitudes al momento de la contratación de la póliza y no al momento de ocurrir el siniestro. Pero un dato principal a rescatar es que exige la toma de un seguro de cobertura con entidad suficiente o bien “podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”. Resulta entonces curioso que, frente a un Estado que asume las áreas principales que fueran en la década del 90 privatizadas, con los resultados negativos que ello ha arrojado, instale una herramienta de cuidado de un valor superior, en manos de privados cuya posibilidad de responder no se encuentra acreditada. Así como se han recuperado los fondos de pensión derivando a la Administración Nacional de Seguro Social los aportes custodiados por las Administradoras de Fondos de Pensión a la luz de su ineficacia para hacer frente a su obligación provisional futura, no se entiendo cómo se intenta instalar sujetos precarios, en el marco de una legislación defectuosa y al momento ineficaz por imperio del fallo, cuando ni siquiera se ha intentado promover el fondo contemplado que cubriría el daño ambiental de incidencia colectiva. Ello sin desmedro de entender que aun así los sujetos que promovieren actividades riesgosas, y aun hoy deberán intentar buscar herramientas o efectuar previsiones presupuestarias ya que los daños ocasionados a terceros en rigor de un daño ambiental no se encuentra asegurado con las pólizas en crisis. Ahora bien, el intento de legislar el seguro ambiental siquiera por decreto repugna al orden jurídico y el fallo analizado recoge la doctrina de la Cámara interviente cuando expresa: “En lo sustancial adhiero al voto de la Dra. Herrera, el que coincide en líneas generales con lo sostenido – como integrante de la sala 2º- en la causa “Gallo Llorente” citada por mi estimada colega en cuanto a la falta de competencia constitucional de los secretarios de Estado en materia de creación y modificación de normas en materia impositiva. Destaco, por lo demás que -aun cuando se admitiera la posibilidad de que el ministro secretario pudiera tener injerencia en materia tributaria-, conforme el orden jerárquico de las normas, imprescindible en todo Estado de derecho, una resolución ministerial no puede, de modo alguno, modificar o alterar una ley tributaria emanada del Congreso, extendiendo sus alcances más allá de los que resulta del texto de aquella o de la interpretación armónica y razonable de determinado régimen legal. Así voto.” Pero existe otro elemento, de mayor trascendencia que sopesa sobre todo debate o elucubración jurídica en rigor de un hecho concreto. El artículo 22 determina la obligación que ya hemos descripto, más aun siendo la ley de orden público su aplicación en modo alguno es operativa. Entiendo que este concepto equivocado, (el de la operatividad) es el que ha llevado a sostener la vigencia de normativa menor y el entendimiento de la factibilidad de la legislación por parte de los organismos cuestionados. El Decreto N° 2413-PEN/02, que promulga la Ley 25.675 “observa” lo que implica un “veto parcial” entre varias cuestiones el artículo 3° en cuanto al término “operativas”. El artículo 3° de la Ley General del Ambiente expresa: “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público operativas…” Este vocablo observado implica que el artículo 22 no puede ser aplicado en forma directa, ergo es insusceptible de regulación. Su implementación merece la rigurosidad de una ley emanada del Congreso que regule el seguro. En consecuencia, más allá de la oportunidad del pronunciamiento en análisis, entiendo que éste es plausible de crítica en cuanto a que si bien ha impreso mandas indirectas, omitió proponer esta circunstancia en forma expresa y formar criterio unívoco. b) La ineficacia de las normas derogadas por el Decreto N° 1638-PEN/12. Toda vez que el fallo cautelar ha dado en enervar los efectos del Decreto 1638 y la resolución N° 37.160, cabría preguntarse si, carente de efectos estas normas, vuelven a tener vigencia las resoluciones que este habría derogado. Téngase en cuenta que la Resolución Conjunta N° 98/2007 y 1973/2007 aprueba las pautas básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva. En este aspecto, aquí se advierte claramente lo que he dado en llamar “manda indirecta del fallo”, en cuanto que, más allá de merituar sobre la ausencia de eficacia en el Decreto N° 1638-PEN/12, en rigor de la aptitud técnica y financiera de los operadores, diciendo que esta deficiencia se encontraba ya presente en esta Resolución Conjunta y su legislación complementaria por lo que entiende, y sin perjuicio de lo expuesto en materia regulatoria del seguro por medio de una resolución, que esta norma (la Resolución Conjunta) ha sido también suspendida por falta de observancia del interés público comprometido en honor a su inidoneidad técnica. Igual suerte corre la Resolución N° 481-SAyDS/11 que imprime un carácter discrecional en cabeza de la autoridad de aplicación, en la exigencia de las pólizas. c) Experiencia comparada – El seguro ambiental en la Unión Europea. La Unión Europea, desde sus inicios ha mostrado un cabal desenvolvimiento y desarrollo industrial con arreglo a los temas ambientales. Su experiencia, mucho más profunda y analizada que la nacional, aborda la problemática de adecuar las normativas locales a las dictadas por el Parlamento o en este caso la Comisión. Así en materia de seguro ambiental o garantía financiera ha dispuesto: Artículo 14 – Garantía Financiera. 1. Los estados miembros adoptarán medidas para fomentar el desarrollo por parte de los operadores económicos y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frene a sus responsabilidades en virtud de la presente directiva. 2. Antes del 30 de abril de 2010, la Comisión presentará un informe sobre la eficacia de la presente directiva en lo que respecta a la reparación real de los daños medioambientales, sobre la oferta de un coste razonable y sobre las condiciones de los seguros y otros tipos de garantía financiera para las actividades enumeradas en el Anexo III. Asimismo, en el informe se tendrá en cuenta, en relación la garantía financiera los siguientes aspectos: un enfoque progresivo, un límite máximo de garantía financiera y la exclusión de actividades de bajo riesgo. A la vista de dicho informe y de una exhaustiva evaluación de impacto, que incluya un análisis de rentabilidad, la comisión, si procede, hará propuestas relativas. Adviértase los parámetros que en el orden nacional no se han respetado: la progresividad y las actividades de bajo riesgo, estas últimas incluidas en la Resolución N° 481-SAyDS/11 que ofrece a la autoridad ambiental la posibilidad de exigir el seguro a aquellas empresas que se encuentren por debajo de 14.5 de nivel de complejidad ambiental. Sin menoscabo de la amabilidad de la norma, el informe que se previó para 2010 expresó en su parte pertinente: “A pesar de la crisis financiera, ha podido comprobarse que el mercado de seguros en el ámbito cubierto por la Directiva está desarrollándose en la UE y que está disponible una variedad de productos cada vez mayor. Una mayor claridad jurídica[22] permitiría que, al tratar casos de daños medioambientales cubiertos por la Directiva, las autoridades competentes y los operadores aplicaran los criterios previstos en la misma de forma más predecible y jurídicamente segura. Debido a la falta de experiencia práctica en la aplicación de la DRM, la Comisión llega a la conclusión de que por el momento no se justifica suficientemente la introducción de un sistema armonizado de garantía financiera obligatoria . Deberá seguirse aún de cerca la evolución de los Estados miembros que han optado por la garantía financiera obligatoria, incluida la implantación gradual, y la de los Estados miembros que no lo han hecho, antes de poder extraer conclusiones fiables. La Comisión seguirá también activamente determinados acontecimientos recientes como el vertido de petróleo en el Golfo de México, que podrían justificar una iniciativa en este campo.” Así la prudencia y la observancia de la legalidad en aras de la eficiencia de la herramienta de protección del ambiente, se contraponen como un cono de sombras a la luz de un sistema ilegal, y fuertemente ineficaz para el cumplimiento de los objetivos.
CONSIDERACIONES FINALES.
Al día de hoy, el seguro ambiental obligatorio y el de caución, carecen de suficiencia legal y de virtualidad funcional para el cumplimiento de sus objetivos. Rotundamente su contratación sólo podrá responder a la necesidad de evitar males mayores, que no son precisamente ambientales sino las presiones a las que se hallan sometidos los sujetos intimados por parte de la Administración, que a la fecha sigue exigiendo un instrumento cuya norma de regulación ha sido suspendida en clara flagrancia a la independencia de los poderes y la manda imputa legítimamente por el Poder Judicial.
Dra. Claudia Marcela Sambro Merlo T° 47 F° 715 C.P.A.C.F. Asesora de la Asociación Argentina de Acabado de Metales. Asesora Letrada de los Consejos Profesionales de Agrimensura Arquitectura e Ingeniería. Artículo Registrado bajo el N° 5088503 ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor –Ministerio de Justicia de la Nación. Su utilización es gratuita debiendo citar al autor en caso de referencia a su contenido (El presente artículo fue redactado y publicado) antes del Dictamen de la CSJN sobre la medida cautelar.